近日，国家知识产权局公开了对十三届全国人大五次会议潘雪平代表提出的《关于规范锂电池行业市场秩序避免滥用问题专利的恶意竞争行为的建议》（第8842号建议）的答复，其中提到：为进一步提升实用新型授权质量，我局积极推进实用新型制度改革，在《专利法实施细则》修改草案中，将明显不具备创造性纳入实用新型初步审查范围，并配套修改《专利审查指南》，进一步细化完善相关审查标准。实用新型制度的这一根本性变化引起了众多业内人士的关注和热议。

第8842号建议主要提到：

建议完善科学规范的确权审查标准，客观评价以公式参数限定的专利以及未经实质审查的实用新型专利，从根源上杜绝“问题专利”产生；建议司法行政机关综合施策，减少 “问题专利”行权为名的恶意竞争行为。笔者从事专利工作多年，对实用新型制度的改革有一些浅见，欢迎批评指正。

01

完善审查标准是否能够杜绝“问题专利”的产生？

第8842号建议中指出 “问题专利”包括编造参数等产生的非正常专利和带有三性缺陷的实用新型专利。那么，依靠完善确权审查标准，是否能够从根源上杜绝问题专利的产生呢？

笔者认为，确权审查标准需要完善，但再完善的审查标准也无法从根源上杜绝“问题专利”的产生。回溯历史，2010年之前，实用新型专利基本只进行形式审查，也没有出现如此大量的“问题专利”。但随着审查标准趋严，申请量不降反升，从2010年的40万件增长到2020年的290万件，10年间翻了7倍多。很显然，审查标准的趋严，并不能解决实用新型专利数量暴增的问题。

确权审查只是专利制度的一个环节。由于审查工作的客观限制，比如授权阶段仅是书面审查难以发现使用公开的证据、审查资源不能无限制地投入等，审查机构不可能非常有效地拦截住问题专利。虽然目前的确存在着“通过数据杜撰和利用若干参数编造复杂公式的撰写方式申请专利”，但审查机构是否能有“火眼金睛”将这类有问题的专利申请与正常利用参数或公式限定的专利申请区分开来？因为看起来几乎无差别，如果采取过于严苛的审查标准，很可能会导致那些本属合理的专利申请也会被误驳回。

实际上，第8842号建议提到的“问题专利”的产生有其客观的需求存在，只要需求存在，就难以从根源上杜绝。业内人士都心知肚明，我们国家的创新水平与专利申请量严重不匹配。那么为何会有这么多的申请？如果要从根源上杜绝，则要从问题专利产生背后的驱动力来解决，光靠审查机构的审查标准调整是不现实的。

02

实用新型审查明显创造性是否会带来授权质量的显著提升？

一方面，随着国内创新水平的显著提升，专利授权标准也需要相应地提高，与之相适应。目前实用新型专利的确存在质量较差导致公众认为随便写写就能授权的误解，因此有必要进一步严格实用新型的授权条件，审查明显创造性。同时，在当下公众对国家知识产权局授权的专利证书存在较高信任度的情况下，也有必要为了提升专利的含金量，避免公众因专利含金量低而对整个专利制度产生怀疑。

另一方面，也希望国家知识产权局尽快明确明显创造性的审查标准。因为从申请到审查存在一定的时间滞后性，创新主体需要提前根据审查标准来确定申请类型。另外，明显创造性的审查标准应尽可能清晰和确定，将审查范围限制在一个清晰明确的范围内，避免审查标准的不确定性。实际上，创新主体非常关注明显创造性与发明专利实质审查的创造性如何清楚地区分。

很显然，实用新型的授权率会快速下降，但申请数量会不会下降？很可能不会仅仅因为审查了明显创造性而显著下降。如前所述，因为需求在那里，就要努力达到。结果可能是撰写人员多费心思，申请人也可能需要多付费用，且专利的文本质量会提升，同时审查负荷肯定会显著增加。

就申请量而言，一种可能性是，申请人为了达到授权量目标，提高申请量，反而导致申请量进一步增加。另一种可能性是，如果实际审查中明显创造性的审查趋向严格，类似于发明那样的实质审查标准，则申请人会转而申请发明，从而发明申请量大幅增加。

03

如何解决实用新型授权容易无效难的问题？

实用新型因为仅是初步审查，故授权相对容易。但由于其创造性的标准低于发明，比如对比文件的技术领域和对比文件的数量有明确的限制，故无效难度相对较大。因此，从诉讼角度来说，实用新型更好用，因为绝大多数无效理由都是创造性，那么被诉侵权方对于能否成功无效掉实用新型很难有把握。

就这个问题，可以考虑在无效阶段及后续行政诉讼阶段，将实用新型专利基于未经实质审查而权利不稳定的状态来评判，从而降低对实用新型专利无效请求人的要求，不要将举证责任完全分配给请求人，一味地要求请求人证明诉争专利没有创新高度。因为实用新型专利在授权前仅是初步审查，并没有审查其创造性。即便未来增加了明显创造性的审查，但也不是完全的实质审查，也没有完成创造性的全面审查。实践中，决定或判决中不应出现如下逻辑：某个区别特征没有被现有技术公开，请求人也没有证据证明其是公知常识，因此不能证明其无创造性，所以应当具有创造性，故维持。因为这个逻辑实际上是基于已经认定其具有创造性的前提，这个逻辑可以适用于经过实质审查而授权的发明专利，但不可适用于未经过实质审查的实用新型专利。

04

实用新型制度是否还有存在的必要？

在我国，由于实用新型专利不经过实质审查、保护客体与发明专利重叠、保护期限较短等制度设计，很长时间一直有存废该项制度的争议。也许未来某个时间点，实用新型制度在我国会被取消，但不应该是当下。

一方面，设立专利制度的本质目的是为了鼓励创新，更具体地说，鼓励的主要是国内的创新。专利法的修订应充分考虑国家利益，基于当前发展阶段来调整制度。众所周知，发明专利对创新高度的要求比实用新型更高，一旦取消实用新型，那么技术创新仅可通过发明专利来保护。虽然国内的创新主体的创新能力不断提升，在某些领域甚至已经形成竞争优势，但从整体上看，我国的创新能力仍然不够高，仍然有差距。如果取消实用新型制度，则专利授权的门槛将会显著提高，很显然被拦住的基本上是国内创新主体的专利申请。这样的制度调整明显不符合当前的发展阶段。

另一方面，从专利民事诉讼案件看，实用新型也占据非常重要的地位。首先，涉诉实用新型数量高于发明，根据智慧芽一份公开的分析数据报告，2016年10月至2021年10月这5年间的专利侵权案件中，涉发明专利4257件，涉实用新型达到9468件。其次，实用新型的判赔金额也可能会很高，比如格力诉奥克斯案，2020年二审判决金额为4000万元。宁德时代诉塔菲尔案，2021年一审判决金额为约2300万。大名鼎鼎的自拍杆实用新型专利，给权利人带来的许可和诉讼收益达到上亿元。这充分说明实用新型制度在我国当前对创新保护仍然具有非常重要的作用。

一项制度的存废，需要从整体上看，利大于弊，还是弊大于利。目前世界上近70余个国家存在实用新型制度，包括中国、德国、俄罗斯、韩国、日本、法国等。虽然，当前我国实用新型制度在运行中出现了一些问题，但是并没有到了无法调整而只能取消的程度。因此，我们的着眼点应当还是如何调整优化，应当充分论证保护期限、客体范围、审查程序和实质条件等制度要素，以适应中小微创新的知识产权保护要求。

结语

随着整体创新水平的提升，需要逐步提高实用新型专利的授权标准，比如引入明显创造性的审查。但是，当前问题专利较多的问题，不是提高授权标准可以单独解决的。要从根源上解决这个问题，更关键的应是在提高授权标准之外，“疏”比“堵”更重要也更能解决问题。试想一下，如果实用新型专利数量不计入各级考核指标和申请量排名，用专利衡量创新能力的方式不简单地看数量，那么申请量还会有这么多吗？创新主体基于市场竞争和保护创新的目的，在法律规则之下，合理地运用专利制度来保护创新，获取收益，从而整体上提高整个国家的创新能力，促进科学进步和经济社会发展，这才是专利制度存在的意义。

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